Caos provocará Proyecto Barahona-Brzovic

“Si el proyecto de tribunales tributarios se mantiene tal cual está va a generar caos”. Esa es la premisa del presidente del Instituto Chileno de Derecho Tributario, Christian Blanche, la que cada día suma adeptos que piden al gobierno retirar la urgencia simple a la iniciativa para que sea analizada con estricto rigor.

Luego de que el Ejecutivo anunciara que la tramitación tardaría 30 días por cada Cámara legislativa, representantes de la Confederación de la Producción y del Comercio (CPC) promovieron la idea de darle más tiempo para presentar indicaciones. A este llamado también contribuyeron el jefe del Programa Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo (LyD), Axel Buchheister y el abogado experto en materias tributarias Rodrigo Ugalde.

Si ya han esperado más de 80 años para contar con una justicia tributaria independiente, los expertos y el sector privado están dispuestos a seguir haciéndolo por un tiempo más, si logran una iniciativa que la mejore y la haga efectiva, pues hay coincidencia en que se avanzó por el camino equivocado.

Mientras en el mundo la defensa del contribuyente cuenta con instancias independientes: la administrativa y la judicial, en Chile, aún se mantiene la tutela en un solo organismo, situación que no se modifica en lo sustancial con el proyecto en trámite.

¿Qué aspectos se debieran perfeccionar? Blanche, junto al abogado tributarista Medardo Lagos -también del Instituto y de la filial chilena del International Fiscal Association- y el jurista ex integrante en materia tributaria de la Corte de Apelaciones de Santiago, Guido Aguirre debaten sobre los puntos polémicos:

Independencia: Tanto Blanch como Lagos estiman que el juez tributario tiene que ser independiente del SII -presupuestaria y materialmente- para que cumpla su misión a cabalidad. “No puede ser que si uno de esos funcionarios quiere sacar una fotocopia tenga que pedir permiso, al SII, así operativamente no va a funcionar”, acota el primero.

Para Aguirre se trata de un tema marginal, pues apuesta a que cuando los jueces estén integrados a la justicia ordinaria comenzarán a fallar de forma independiente, ya que quedarán insertos en la pirámide judicial.

Sin embargo, Lagos pone en duda la independencia de estos fallos por el sistema de calificación establecido en el proyecto.

Calificación: A juicio de Lagos el juez tributario debería ser calificado sólo por la Corte de Apelaciones y no con informe de una de las partes involucradas: el SII, como lo establece la iniciativa. Además, los funcionarios siguen siendo calificados en base a metas y eficiencia en el número de servicios fallados.

Aguirre confía en las decisiones jurisdiccionales de los jueces y advierte que aquel que se vea influenciado por el ambiente administrativo no tendrá carrera, porque la sentencia será pública.

Carrera: De acuerdo a Lagos la sobre especialización de estos jueces en el ámbito tributario podría ser perjudicial para la carrera si la aspiración es llegar a la Corte Suprema. Aguirre añade que ejemplos de estos casos ya se han visto entre los jueces de Familia y del Trabajo. “Son muy pocos los que han ascendido a la judicatura especial, y un juez tributario, menos aún”, agrega.

Por ello Blanche propone que debieran haber salas especializadas en Derecho Económico, es decir, que las materias abordadas sean más amplias. “En el fondo el tributarista debe saber Derecho Civil y Derecho Comercial, además de tener nociones generales de economía y de cómo se manejan los negocios. Es la judicatura económica la que debiera resolver estos temas por olfato y criterio en la Corte”, recalca.

Nombramiento de los jueces: Si bien en la iniciativa el juez tributario y el abogado resolutor del tribunal serán nombrados por el presidente de la República de una terna propuesta por la Corte de Apelaciones, ésta a su vez forma dicha terna de una lista de un mínimo de cinco y un máximo de diez nombres que le será propuesta por la Dirección Nacional del Servicio Civil.

Los tres abogados cuestionan que el Ejecutivo participe dos veces del proceso. Aguirre menciona como solución usar los mecanismos clásicos de admisión del Poder Judicial y de la Academia Judicial.

Revisión de la reclamación: El proyecto señala que si en el plazo de 45 días el director regional del SII no ha dado respuesta a la solicitud de reconsideración del contribuyente, ésta se entenderá como rechazada. A juicio de Lagos, debiera ser todo lo contrario, es decir, si no hay respuesta, se debiera entender como aceptada.

Blanche dice que necesariamente tiene que primar el carácter voluntario. “El contribuyente debe ser libre de poder reclamar ante la justicia ordinaria, o bien hacer una reconsideración administrativa ante la autoridad administrativa y en subsidio ante el tribunal tributario”.

Más drástico, Aguirre califica la propuesta del proyecto como una aberración que atenta contra la calidad de la fiscalización.

Patrocinio de abogado: Blanche recoge la sugerencia de la Corte Suprema sobre esta materia en el sentido de que debería exigirse el patrocinio de abogado en la primera instancia, el que se desechó en el proyecto pensando en la gratuidad del proceso para el contribuyente.

“Es un tema que puede ser controvertido, pero es relevante considerando que ahora vamos a tener al SII como parte (en el proyecto se lo señala explícitamente como tal), hoy ha actuado de forma híbrida. En esa parte formal, al no tener la exigencia de abogado no van a haber pruebas, o no van a poder tachar a los testigos de la otra parte y la base de un juicio será la muerte para aquellos contribuyentes que no estén defendidos por un abogado”, explica.

De acuerdo a Aguirre, siguiendo la tendencia actual de este proceso también deberían participar los contadores, a lo que Blanche agrega que la representación de abogado o contador podría determinarse en base a cuantías determinadas.

Participación del CDE: Según Blanche en el proyecto no queda claro si el Consejo de Defensa del Estado va a comparecer con su abogado y además lo harán también los del SII, lo que sería una suerte de doble militancia en segunda instancia. “Eso es inconsistente, debiera ser uno u otro”, añade.

Lagos argumenta que respecto a los hechos constitutivos de delito tributario, cuando hay querella está claro que se tiene que optar.

Recepción de la causa de prueba:Los abogados dicen que el tribunal debe estar obligado a recibir la causa prueba en la medida que hayan hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, y no dejar esto abierto como una posibilidad de ser interpretado.

Casación: Se cuestionan los plazos para interponerla, ya que la iniciativa establece que en materia tributaria los plazos para presentar un recurso de casación se medirán en días corridos, y no como días hábiles como ocurre normalmente, lo que hará que muchas causas se pierdan por un problema formal.

Apreciación de la prueba: La iniciativa señala que la prueba será apreciada por el juez tributario de conformidad con las reglas de la sana crítica, esto es, que falle de acuerdo a la experiencia y razonabilidad de los argumentos que se presenten.

Blanche no está de acuerdo con este sistema porque es un procedimiento que si bien funciona, puede resultar engorroso para estos jueces tributarios que tendrán poca experiencia.

Un último aspecto que se debería revisar, según los abogados es la entrada en vigencia de la normativa, la cual establece gradualidad para los tribunales, ya que cuando logre ver la luz se habrán cumplido los años contemplados en el proyecto original.

Monopolio del Estado

– ¿Por qué si al parecer era más fácil aplicar las reglas de un juicio ordinario el gobierno optó por este proyecto que se ve más complicado?

Aguirre: Porque el proyecto quiso mantener una cierta tutela.

Blanch: Porque en el fondo le cuesta a Hacienda desprenderse del monopolio de la justicia tributaria que ha tenido toda su vida. Si la misma persona es la que resuelve cuando tiene un problema con terceros y se tiene todo en la mano ¿para qué se va a desprender de eso? Hay una especie de dictadura de la administración si se mira desde el punto de vista conceptual: por un lado la administración posee la iniciativa exclusiva para proyectos de ley en materias tributarias (nace del presidente de la República). Como administración tributaria son juez y parte en la primera instancia.

Lagos: Hay consenso en que es absolutamente contrario al estado de derecho, que va en contra de tratados internacionales.

Blanch: Hay un monopolio de la administración tributaria. El Poder Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo de alguna medida se concentra en la administración, no hay un equilibrio en materia tributaria.

Un mito

Por otra parte los abogados señalan que tradicionalmente en el país se ha sostenido que el Fisco no puede entrar a transigir cuestiones en las cuales está comprometido patrimonialmente, lo que es una teoría que está fuera de uso, pues actualmente con las mismas facultades que tiene el Estado para celebrar tratados con otros países está transigiendo su soberanía en materia de impuestos, en beneficio de la productividad económica.

Si se siguiera la misma lógica con los particulares se podrían evitar la judicialización de los procesos.

Precios de transferencias y juicios pendientes

– ¿Qué otros aspectos que no estén considerados en el proyecto se debieran regular?

Lagos: Sería bueno copiar el ejemplo de otros países y agregar a este proyecto la facultad de la autoridad tributaria para celebrar acuerdos anticipados de precios, lo cual permite prevenir y evitar futuros litigios o discusiones de precios (precios de transferencia).

Blanche: En otros países los contribuyentes presentan sus planificaciones tributarias al Servicio, éste las visa y se llega a un acuerdo porque no se mira al contribuyente como un evasor, sino que se responde al legítimo interés que tiene de racionalizar la carga tributaria y la autoridad le busca el acomodo.

– ¿En Chile partimos al revés porque ya se ha solicitado información sobre los precios de transferencia a algunas empresas?

Blanche: Exactamente, aquí vamos al contrario, se están buscando antecedentes en los distintos rubros de la economía para fijar parámetros objetivos para luego aplicar tasaciones, en vez de llegar a un acuerdo.

Lagos: Y aunque el SII no tiene las facultades legales para hacerlo, las quiere y las ha solicitado.

Vía Crucis

Para los abogados el proyecto debiera abordar también los problemas generados con las nulidades de derecho público, es decir, las más de 600 causas que han sido anuladas en la Corte de Apelaciones en aquellos juicios que fueron fallados por el delegado del director regional del SII.

Si bien éstas podrían ser analizadas por el Tribunal Constitucional en base a sus nuevas facultades, sólo serviría para las causas nuevas y no solucionará el problema de fondo, ya que si hoy la Corte Suprema decreta la nulidad, mañana lo hará el TC, pero igual la causa después de un litigio de seis años tendrá que volver a primera instancia.

Los juristas precisan que la solución a este problema debiera incluirse a través de un artículo transitorio. Como métodos proponen darle validez a la tramitación que en su oportunidad hubo en primera instancia; que no le devenguen intereses ni multas en favor del contribuyente en el tiempo intermedio y, que den la opción de que esto sea conocido por un tribunal arbitral para darle rapidez a la solución del conflicto y evitar que el contribuyente pase por ese “Vía Crucis”.

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Fuente: Diario Financiero

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