Contraloria objeta empresa de comunicaciones, concursos para capacitación y tareas de Gerardo Montes
N° 13.960 Fecha: 01-III-2013
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Asociación Nacional de Funcionarios de Impuestos Internos de Chile, ANEIICH, denunciando irregularidades en el Servicio de Impuestos Internos, en adelante SII, relativas a la contratación de una empresa consultora y al desempeño de dos servidores en dicho Servicio, por lo que solicita se investiguen los hechos, y si correspondiere, se apliquen sanciones.
Sobre el particular, y con la finalidad de atender adecuadamente las materias denunciadas por la entidad recurrente, este Organismo de Control ha considerado referirse a ellas en el mismo orden en que han sido expuestas en la presentación de la suma.
En primer término, la entidad gremial señala que, para prestar asesoría comunicacional, el SII contrató mediante la modalidad de trato directo a la empresa “Inversiones y Asesorías San Ignacio Ltda.”, por un monto total de $ 36.000.000, en circunstancias que, a su juicio, ello debió efectuarse a través de un proceso de licitación pública, destinado al logro de fines institucionales, lo que no habría acontecido, por cuanto el objetivo de la consultoría habría sido la protección comunicacional personal tanto del Director como del Subdirector Jurídico de la referida Institución.
Requerido de informe, el Servicio de Impuestos Internos, a través de su oficio N° 232, de 2013, manifestó, en síntesis, que la contratación de la mencionada empresa, cumpliría con el supuesto previsto en el artículo 10, número 7, letra d), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886, por cuanto se adquirió un servicio de asesoría comunicacional para desarrollar proyectos de carácter estratégico, cuyos contenidos se relacionaban con materias insertas en investigaciones y procedimientos necesarios para la preparación de defensas jurídicas y judiciales, por lo que su divulgación, de haber optado por licitarlo, podría haber puesto en riesgo la labor fiscalizadora que ejercen.
Sobre la materia, es menester anotar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, 7° y 8° de la ley N° 19.886, de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y 10 del citado reglamento, el procedimiento de trato directo constituye una excepción al sistema general de propuesta pública, el cual procede en los casos que se enumeran en aquellas disposiciones, para cuyos efectos se debe acreditar tanto la concurrencia de las circunstancias que configuran tales causales, como la autorización de la procedencia de esta forma de contratación por medio de una resolución fundada, la que debe publicarse en el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública (aplica criterio contenido en los dictámenes Nos 6.204, de 2002; 57.215, de 2006; 26.151, de 2008 y 61.442, de 2012, de esta Entidad de Control).
Ahora bien, cabe señalar que del análisis de los antecedentes recabados, aparece que tanto la resolución exenta N° 3.263, de 2012, del SII, que autorizó esta modalidad de contratación, como la N° 3.416, aprobatoria del contrato celebrado con la empresa “Inversiones y Asesorías San Ignacio Ltda.”, ambas de 2012, no se ajustaron a la preceptiva antes anotada, por cuanto no aparece debidamente justificada la causal invocada para la contratación de esa empresa, contenida en la letra d), del numeral 7, del artículo 10 del referido decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, relativa a la contratación de consultorías cuyas materias se encomiendan en consideración especial de las facultades del proveedor que otorgará el servicio o se refieran a aspectos claves y estratégicos, fundamentales para el cumplimiento de las funciones de la entidad pública por lo cual no pueden ser sometidas a un proceso de compras público.
En efecto, no se advierte que los argumentos invocados en los considerandos de las resoluciones Nos 3.263 y 3.416, ambas de 2012, configuren la causal legal para justificar el trato directo, por cuanto la descripción del proveedor, sólo se refiere a las características del profesional que ejercerá la labor, sin que de ello se desprenda que no pueda haber otras personas naturales o jurídicas que pudieren efectuarla, como tampoco se aprecia que se trate de labores claves o estratégicas fundamentales para el cumplimiento de las funciones del SII, al tiempo que no se advierte la razón por la cual esta contratación no pudiere ser sometida a un proceso de compras público como lo exige el referido precepto.
En este contexto, tal como lo ha precisado esta Contraloría General, a través de los dictámenes Nos 27.015, de 2008; 24.685 y 48.093, ambos de 2010, cabe recordar que cualquiera que sea la causal en que se sustente un eventual trato directo, para ser invocada no basta la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que lo fundamenten o, como en el caso que se analiza, además de la mención normativa, incluir un detalle de las características de quien ejecutará la prestación del servicio que se contrata, sino que, dado el carácter excepcional de esta modalidad, se requiere una demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia, debiendo acreditarse de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis contempladas en la preceptiva cuya aplicación se pretende.
En el mismo sentido, no se divisa cómo el hecho de haber efectuado la contratación por la vía de la licitación pública que establece la aludida ley N° 19.886, pudiera implicar la divulgación de investigaciones y procedimientos necesarios para la preparación de defensas jurídicas y judiciales, poniendo en riesgo la labor fiscalizadora de esa Entidad, como se argumenta en el referido oficio N° 232, de 2013, máxime si la naturaleza de los servicios contratados son de índole comunicacional, es decir, de un tipo diverso de aquellos aspectos de la labor del SII que se pretendían resguardar.
De igual manera, no se aprecia que los servicios contratados, atendido el tenor de su descripción en el respectivo contrato, sean de aquellos que se requieren para el desarrollo de las funciones del SII, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la citada ley N° 19.886.
Corrobora lo expuesto, la lectura de los informes que el señor Velasco Carvallo remitió, vía correo electrónico, al Jefe de Gabinete del Director Nacional del SII, dando cuenta de la labor realizada en cada mensualidad, con el objeto de obtener el pago correspondiente, de acuerdo con lo establecido en la cláusula cuarta del aludido contrato, de cuyos términos aparece que se trataba de tareas meramente referenciales, sin un contenido ni proyección específicos en relación a las funciones del SII.
Además, no se precisan en el contrato los criterios, factores, estándares, normas, u otros antecedentes que habrían de ser considerados para los efectos de visar el trabajo convenido por la empresa, tal como se exige en la cláusula cuarta del respectivo acuerdo, limitándose a dejar entregada su aprobación, en definitiva, a la apreciación personal del señor Gerardo Montes Gandarillas, Jefe de Gabinete del Director Nacional del SII, servidor que tiene la calidad de contratado a honorarios, cuestión que será analizada más adelante.
En consecuencia, atendido lo expuesto, cabe concluir que el SII no se ajustó al ordenamiento jurídico vigente al contratar a la empresa “Inversiones y Asesorías San Ignacio Ltda.”, mediante el excepcional mecanismo del trato directo, pues no se cumplieron las condiciones que para ese efecto prevé la legislación que regula la materia.
En segundo lugar, la Asociación recurrente señala que el señor Gonzalo Schmidt Gabler fue contratado, en el año 2010, al amparo del Subdirector Jurídico del SII, cuya relación solicitan que sea investigada, pasando a desempeñarse en la Oficina de Litigación Tributaria del Departamento de Asesoría Jurídica, y que, tras ser capacitado con recursos de la Institución dejó de prestar servicios y pasó a desempeñarse en el sector privado.
Añade que, a diferencia de lo que sucedió con otros abogados que renunciaron, no se incorporó el nombre del señor Schmidt Gabler en la nómina que ese Servicio habría enviado al Consejo de Defensa del Estado, para los efectos de que éste cautelara el cumplimiento de la normativa que impide a los abogados del SII patrocinar intereses contrapuestos a los del Fisco, en asuntos en que hayan tenido intervención.
Finalmente, la peticionaria indica que esa persona participó en el caso Johnson’s, apareciendo incluso como patrocinante en una de las empresas filiales de aquélla, representación a la cual no habría renunciado antes de ingresar a ese Servicio.
Sobre tal aspecto, el SII en el referido oficio N° 232, de 2013, señaló, en síntesis, que el señor Schmidt Gabler fue contratado en el marco de la reforma procesal tributaria y la instalación de Tribunales Tributarios y Aduaneros, materia en la cual los abogados del Servicio carecían de experiencia.
Agrega, que de 22 cursos impartidos durante los años 2011-2012, el señor Schmidt Gabler sólo participó en 4 de ellos, destinados a profesionales del Área Jurídica. Asimismo, indica que fue inscrito en un Diplomado de Derecho Procesal Tributario, el cual no completó, pues sólo asistió a 4 de las 25 clases que contemplaba el programa.
Añade, que si bien dicho ex-funcionario tuvo representación judicial en las causas que indica del conglomerado “Johnson’s”, tales poderes quedaron sin efecto y no patrocinó causas luego de incorporarse al Servicio; sin perjuicio de que tampoco participó en los procesos de condonación de esa empresa, que fueron autorizados por la Dirección de Grandes Contribuyentes. Además, manifiesta que el SII no envió oficios al Consejo de Defensa del Estado ni efectuó comunicaciones respecto de los abogados que renunciaron a la Institución, por lo que tal afirmación es falsa.
Como cuestión previa, es del caso señalar, primeramente, que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el señor Schmidt ingresó al SII, en calidad de contratado asimilado al grado 9° de la planta de profesionales, desde el 23 de agosto al 31 de diciembre, ambas fechas de 2010, para cumplir funciones en la Oficina de Litigación Tributaria dependiente del Departamento de Asesoría Jurídica de esa Institución. Del mismo modo, se advierte que su contrata fue renovada por los años 2011 y 2012; sin perjuicio de lo cual, presentó su renuncia al cargo, la que conforme a la resolución N° 675, de 2012, fue aceptada a contar del 22 de noviembre del mismo año.
Luego, acerca de la capacitación que habría obtenido dicho ex-funcionario, cabe manifestar que el artículo 26 de la ley N° 18.834, aplicable supletoriamente al personal del SII, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21 del decreto con fuerza de ley N° 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, Ley Orgánica de ese Servicio, define lo que se entiende por capacitación, en tanto que el artículo 27 del referido Estatuto Administrativo, previene que existen tres clases de capacitación: a) para la promoción, b) de perfeccionamiento, y c) voluntaria; debiendo en los casos indicados en las letras b) y c), seleccionar a los beneficiarios, mediante un procedimiento concursal, tal como ha sido señalado en los dictámenes Nos 3.608, de 2001, 53.623, de 2002 y 53.851, de 2008, de esta Contraloría General.
Ahora bien, de la documentación examinada se desprende que la naturaleza de las acciones de capacitación que obtuvo el señor Schmidt Gabler, corresponden a las de perfeccionamiento, lo que se ajusta a la normativa vigente; sin embargo, no consta que su participación en los cursos dictados al efecto, hubiera sido determinada en virtud de un concurso, como lo exige la preceptiva antes indicada.
En cuanto a la participación del señor Schmidt Gabler en un Diplomado de Derecho Procesal Tributario en la Universidad de Chile, al cual habría asistido a 4 de las 25 clases que contemplaba el programa, debe manifestarse que, según consta de los documentos adjuntos, esa Casa de Estudios reintegró al SII una cantidad de dinero proporcional al tiempo que éste no asistió a clases, según se advierte de la nota de crédito N° 085849, de 2013, de forma que no se produjo detrimento al patrimonio del Servicio.
En lo que concierne a la intervención del aludido profesional en el proceso de condonaciones, citado como caso “Johnson’s”, debe señalarse que de los documentos acompañados por la denunciante y de aquellos recopilados en el SII, no se advierte que haya tenido parte en tales procesos específicos.
De la misma manera, respecto de la relación que, según los recurrentes, tendría o habría tenido el señor Schmidt Gabler con el Subdirector Jurídico del SII, así como a los efectos que le atribuyen en beneficio del primero, no se tuvo a la vista antecedentes que dieran cuenta de ello o de alguna irregularidad en tal sentido.
En lo referente a las actuaciones del citado ex-funcionario, como abogado patrocinante de una empresa filial de Johnson’s, cabe señalar que con fecha 11 de agosto de 2010, data anterior a su incorporación a la Entidad, éste renunció al patrocinio de las causas de orden tributario que representaba, con excepción de la causa rol 10194-2008, en la que aparece que recién el 6 de mayo de 2011, después de haber ingresado al SII, quedó sin efecto el poder que se le confirió para representarla, certificación expedida por el Tribunal Tributario de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro.
A su turno, si bien el señor Schmidt Glaber, desde el 23 de agosto de 2010, fecha de ingreso al Servicio, hasta el 5 de mayo de 2011, aparece como patrocinante de la empresa filial Johnson’s, denominada “Evaluadora de Créditos APEC Ltda.”, como lo denuncia la Asociación, el Tribunal Tributario de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, certificó, con fecha 27 de febrero de 2013, que en el expediente de la causa le fue otorgado el referido patrocinio, pero no se registra la firma de aceptación del mismo por dicho funcionario, ni tampoco actuaciones de éste en la aludida causa.
En tercer término, la Asociación que recurre denuncia que el señor Gerardo Montes Gandarillas, Jefe de Gabinete del Director del SII, si bien fue contratado a honorarios, desde marzo de 2010, en la práctica realiza funciones directivas, dotado de autoridad hacia el personal y con acceso a información tributaria secreta, circunstancias que vulnerarían la normativa y la jurisprudencia que rige al personal contratado a honorarios.
En tal sentido, el SII, a través del aludido oficio N° 232, de 2013, manifestó que el contrato a honorarios del señor Montes Gandarillas se refiere a la prestación de servicios no habituales, de alta complejidad y de confianza directa del Director de esa Institución, el cual fue revisado y observado por esta Contraloría General, en el preinforme de observaciones N° 194, de 2012, sobre materias de personal y remuneraciones, sólo en cuanto a la duración del cometido a honorarios, sin referirse a los demás aspectos que plantean los ocurrentes, y que, del mismo modo, en el año 2008, este Organismo de Control revisó los contratos a honorarios de los profesionales que prestaban asesoría en el Gabinete del Director, sin objetar, en lo que interesa, el del Jefe de Gabinete de esa época, cuyo contrato habría reunido las mismas características que el contrato del señor Montes Gandarillas.
Al respecto, es necesario anotar que los artículos 24 del decreto con fuerza de ley N° 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, y 11 de la ley N° 18.834, facultan al Director del SII para contratar sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la Institución, o la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales.
Por su parte, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes Nos 822, de 1995; 42.588, de 2000 y 20.045, de 2003, señala que la utilización de los contratos a honorarios, no puede significar que un organismo de la Administración del Estado llegue a desarrollar sus labores habituales mediante ese procedimiento, pues ello vulnera el Estatuto Administrativo y las bases mismas de la organización del Estado, las cuales se encuentran contempladas en la ley, y que en el caso de los cometidos específicos, la prestación de servicios debe ser para labores puntuales, circunscritas a un objetivo especial, de carácter excepcional y transitorio, puesto que la condición de cometido específico se pierde con su reiteración en el tiempo ya que pasa a transformarse en una labor permanente y, por lo tanto, habitual.
En concordancia con lo anterior, las personas contratadas a honorarios no pueden desarrollar tareas que correspondan a cargos de directivos y/o de jefatura, dada la transitoriedad de sus empleos, lo que se contrapone con la permanencia y habitualidad que caracteriza a las labores de dirección o de jefatura, más aún si se tiene presente que los mismos no poseen la calidad de funcionarios públicos y, por ende, carecen de responsabilidad administrativa (aplica criterio contenido en los dictámenes Nos 57.217, de 2005, 23.006, de 2006 y 50.792, de 2009, todos de esta Contraloría General).
Ahora bien, considerando lo enunciado en los párrafos precedentes y las labores encomendadas al señor Montes Gandarillas, de acuerdo con lo informado por el propio SII, es dable consignar que, al contrario de lo que asevera dicha Institución, aquellas son del tipo que habitualmente debe desarrollar el Servicio, teniendo, por consiguiente, el carácter de permanentes, sin que tampoco constituyan cometidos específicos por su extensión, dado lo cual deben ser ejecutadas por el personal que tenga la calidad de titular o a contrata, tal como se ha informado a ese Servicio en las auditorías regulares sobre materias de personal y remuneraciones efectuadas por esta Contraloría General.
Siendo ello así, no resultó procedente, entonces, que se le entregara al señor Montes Gandarillas, entre otras labores, la facultad de aprobar el trabajo de la empresa “Inversiones y Asesorías San Ignacio Ltda.”, como se señaló anteriormente, más aún considerando que el referido servidor no tenía la calidad de agente público afecto a responsabilidad administrativa.
En consecuencia, el Servicio de Impuestos Internos deberá arbitrar las medidas tendientes a que en lo sucesivo, sus contrataciones de bienes y servicios, así como el sistema de capacitación y las actividades y prerrogativas del personal a honorarios de su dependencia, se ajusten cabalmente a la normativa que los rige, sin perjuicio de lo cual esta Contraloría General instruirá un sumario a efectos de determinar las responsabilidades administrativas que se deriven de los hechos ya señalados.
Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República
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